No contexto do regime de responsabilidade administrativa dos servidores públicos, a prática de infração funcional grave normalmente é reprimida com pena de demissão, correspondente a uma espécie de expulsão do serviço público. Questiona-se, neste ponto, se os efeitos do ato punitivo podem ir além do desligamento compulsório, acarretando consequências futuras, como vedação a um novo ingresso do servidor demitido, via provimento originário, em quaisquer das esferas de governo. Em outras palavras, a indagação consiste em saber até onde o servidor demitido pode sofrer restrição quanto a uma nova investidura nos quadros funcionais do poder público, em vista do princípio da moralidade administrativa.

A pena de demissão, em âmbito federal, está positivada na Lei nº 8.112/90, em cujo art.132 estão previstas, de forma taxativa, as condutas que ensejam a aplicação de demissão, devendo serem observados os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade.

No art. 137, caput, o legislador selecionou determinados ilícitos administrativos, como a revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo e a corrupção, para puni-los com maior rigor, acarretando, inclusive, vedação a nova investidura em cargo público federal por cinco anos..

Esse dispositivo desperta polêmicas e sofre críticas da doutrina. Mauro Roberto Gomes de Mattos, por exemplo, ao classificar essa proibição como “quarentena do ex-servidor”, considera-a inconstitucional por vedar a acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, em situação não contemplada no art. 37, I, da Constituição Federal. O mesmo autor acrescenta que “a restrição do art. 137 é desarrazoada, pois a pena é a cassação do vínculo público, não funcionando o direito administrativo como ressocializador ou recuperador de infratores perante a sociedade. Esta é a função do direito penal, que visa, na ressocialização do criminoso o convívio com a sociedade, quando ele comete um crime punido com a privação de liberdade.”

Com todo respeito ao posicionamento, não espelha ele a melhor solução para a temática. Da mesma forma que o art. 37, I, da Constituição Federal prevê que a lei (em sentido formal) estabelecerá os requisitos da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, a própria lei, e somente ela (princípio da legalidade), poderá criar restrições, atendidos os parâmetros de isonomia, razoabilidade e proporcionalidade.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ensina que “ficam as administrações autorizadas a prescrever em lei exigências quanto à capacidade física, moral, técnica, científica e profissional que entenderem convenientes, como condições de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento do serviço público”.

Assim, pode-se afirmar que a restrição legal à investidura do servidor demitido pode configurar um requisito negativo, de sorte impedir o preenchimento de exigência quanto à capacidade moral. Demais disso, a proibição temporária de acesso, ao invés da dita conotação ressocializadora, deve ser vista sob a óptica do princípio da moralidade administrativa, que permeia os atos e as atividades da administração pública, resguardando-a de agentes públicos potencialmente nocivos aos padrões éticos e morais que devem vigorar.

Ainda, ao reprimir com maior intensidade condutas consideradas ainda mais graves, entre aquelas puníveis com demissão, o legislador demonstra estrito respeito aos princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, de absoluta constitucionalidade. É importante advertir, contudo, que os dispositivos que contemplam medida restritiva a direitos e interesses não comportam interpretação extensiva, e muito menos analogia, em conformidade com a melhor técnica de hermenêutica.

Com efeito, inadmissível seria que, durante o quinquênio em que se opera o impedimento, o servidor demitido do serviço público federal não pudesse vir a ocupar cargo público estadual ou municipal, ou até mesmo emprego público federal. Bem diferente é a regra prevista no parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112/90, que veda, por tempo indeterminado, o retorno do servidor demitido ao serviço público federal, quando a demissão tiver por fundamento a infringência ao art. 132, I, IV, VIII, X e XI (crime contra a administração pública, improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, corrupção).

A indeterminação do tempo denota a definitividade e a perpetuidade da sanção administrativa, o que não condiz com o ordenamento jurídico pátrio, considerando, especialmente, que o próprio art. 5º, XLVII, “b”, da Constituição Federal não admite penas de caráter perpétuo. Nessa esteira de raciocínio, Ivan Barbosa Rigolin, em comentário ao art. 137, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, afirma que:

“Mais severa entretanto — até o ponto de ser inconstitucional — é a disposição do parágrafo único, que proíbe de vez, em caráter definitivo e perpétuo, que o servidor demitido ou destituído por infringência ao art. 132, I, IV, VIII, X e XI, retorne ao serviço público federal. Não é admissível no direito brasileiro a pena perpétua, por direta proibição do art. 5º, XLVII, b, seja a pena no âmbito que for, civil, administrativo ou criminal.”

Igualmente, absurda e descabida seria a restrição ad infinitum ao acesso do servidor demitido a cargos ou empregos públicos exclusivamente com fundamento no princípio da moralidade administrativa. Apesar do status constitucional (art. 37, caput, da CF) e da crucial relevância para o Direito Administrativo, o princípio da moralidade, como todo princípio, não é absoluto, devendo conformar-se com outros postulados do ordenamento jurídico.

Logo, não se mostra compatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que o servidor demitido carregue para sempre esse estigma, sem justificativa plausível, obstando-se-lhe o exercício de uma atividade lícita, a reinserção na vida em sociedade e o provimento da sua própria subsistência.

Nesse caso, ponderando valores constitucionais, tudo indica que a moralidade administrativa cede espaço para o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), para o direito fundamental ao livre exercício do trabalho (art. 5º, XIII, da CF), para os princípios da livre iniciativa e da valorização do trabalho humano (art. 170, da CF) e (por que não?), para o princípio da eficiência. Afinal, uma nova aprovação em concurso público denota a potencial capacidade do servidor para bem desempenhar o munus público (o que deverá ser confirmado durante o estágio probatório).

Ressalte-se, nesse ponto, que a meritocracia também está intimamente relacionada ao próprio princípio da moralidade administrativa. Em suma, a pena de demissão do servidor público, quanto ao seu efeito principal (expulsão do serviço público) ou acessório (vedação a nova investidura), somente será legítima se aplicada em conformidade com os princípios constitucionais vigentes, devendo ter caráter temporário, nas hipóteses taxativamente previstas em lei e de acordo com os parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade.

Fonte Correio Braziliense 26.07.2010 Caderno Direito & Justiça